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法学专家:受公司委托炒股的张富堂不构成挪用资(2)

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关键词:

摘要：

? ? ? 对此案，下列法学专家对张富堂案件进行了深入探讨：中国人民大学法学院荣誉一级教授、中国刑法学研究会名誉会长、国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席、中国刑法学专业第一位博士研究生导师高铭暄；中国政法大学教授、博士生导师、刑事司法学院学术委员会主席洪道德；中国政法大学教授、中国犯罪学研究会预防犯罪专业委员会副会长、中国企业家刑事风险防控研究中心专家委员会副主任、最高人民检察院职务犯罪预防厅专家咨询委员皮艺军；北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师、中国法学会案例法学研究会常务理事、中国刑法学研究会理事、中国犯罪学学会理事周振杰；中国人民大学教、博士生导师、中国人民大学法学院诉讼法教研室主任、中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、中国刑事诉讼法学研究会常务理事刘计划。
? ? ? “张富堂使用公司资金炒股筹集资金是职务行为还是个人行为”，是控辩双方争议焦点。与会专家一致认为，本案有效证据均指向张富堂系职务行为。
? ? ?? 一、本案关键证据（委托书）鉴定了三次，后两次鉴定启动程序错误。原审法院采纳了无效的 2 份检验报告（第二次）、1 份鉴定书（第三次），否定了有效的 1 份鉴定书（第一次），错误将职务行为认定为个人利用职务之便为个人营利行为。属于“据以定罪量刑的证据依法应当予以排除而没有排除的”情形，应当重新审判。
? ? ? 1.第一次鉴定书合法有效，原审法院不应当否定其效力。1992年8月2日第009 号委托书，由法定代表人“赫恩龙”签名。内容为：公司委托张富堂全权处理用公司贷款以个人账户为公司进行股票运作筹集资金。该委托书经中国政法大学司法鉴定中心（文鉴字号）鉴定，结论为：委托书上赫恩龙签名是赫恩龙亲笔所写。
? ? ? 2.第二次、第三次鉴定书和检验报告违法无效，原审法院应当排除其证据效力。
? ? （ 1）公安部物证检验报告（04-1397）鉴定人杨爱东、田丽丽均系助理研究员，助理研究员系中级职称，并非高级职称，违反《司法鉴定程序通则（试行）》第22条“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职称任职资格的司法鉴定人复核”之规定，因此无效。
? ? （ 2）公安部物证检验报告（04-1667）鉴定人林雷祥为实习研究员，尚未列入公安部物证鉴定机构的鉴定人名录，无鉴定人员法定资格，违反《司法鉴定程序通则（试行）》第 21 条“同一司法鉴定事项应由两名以上司法鉴定人进行”之规定，因此，无效。
? ? ?（3）北京华夏物证鉴定中心（2005 文检字第 100 号）鉴定书，鉴定人杨春松、沈亚中没有签名，违反《刑事诉讼法》（1996）第 120 条第 1 款“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名”之规定和《司法鉴定程序通则（试行）》第 39条“鉴定人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称”之规定，因此，无效。
? ? ? 3、原审法院和北京市检察院第一分院在没有证据证明第一次鉴定书存在真实性、合法性、关联性错误，且没有否定其证据效力情形下，不应当再委托进行第二次、第三次鉴定事项。
? ? ? 4.财务部经理齐俊萍证言。证明她看过赫恩龙的委托书，赫恩龙董事长知道张富堂用公司资金个人账户炒股，否则我们财务不会给他办手续的。借款直接入到股市，由公司财务出具发票。
? ? ? 泰和公司用钱，从张富堂证券户上转出 474 万元。资金流动与齐俊萍证言相互印证，张富堂与公司资金互动频繁，故可以否定张富堂私自挪用单位资金归个人使用的故意（见海淀区法院审委会审理报告）。
? ? ? 二、原审法院委托重新鉴定的结论（第三次），未经当庭质证便成为定案依据，违反刑事诉讼法“未经质证的证据不得作为定案依据”的规定。参照最高法院的裁判标准，本案原审法院审理归于无效，判决亦失效。
? ? ? 1.《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释刑事诉讼法》（1998）第58条规定“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。北京华夏物证鉴定中心（2005文检字第100号）鉴定书系原审法院委托重新鉴定的证据。根据上述规定，该鉴定书因没有当庭质证，不得作为定案依据。
? ? ? 2.《刑事审判参考指导案例》明确，法庭获取的新证据未经庭审质证不得作为定案的根据。最高人民法院在“王雪玲故意伤害张新歌”一案中评析：对证明王雪玲火烧张新歌并致其五级伤残事实的重要证据，即法医鉴定结论，在法庭审理过程中，应该由鉴定人出庭作证，当庭宣读鉴定结果，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对鉴定人发问，审判人员也可以询问鉴定人，但显然一审并未将鉴定结论经过庭审质证，而是直接作为了定案依据，这不仅违反了证据裁判原则，也严重违反了法律规定的诉讼程序，限制了当事人的法定诉讼权利，使王雪玲陷入不利境地，属于严重的程序违法，影响了公正审判，其法律后果当然系原审法院的审理归于无效，判决亦失效（见最高人民法院《刑事审判参考》2003年第5辑,即总第34辑，一审漯河市中院，二审河南省高院。该案结果撤销一审判决发回重审)。

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