「法学汇」跨境电信网络诈骗案取证策略与证据(2)

第二，事的要素。在电诈犯罪案件中，由于被害人分布散乱且人数众多，加之犯罪金额多为小额单笔，这为准确认定案件事实尤其是犯罪金额带来了较大困难。“检例第67号”中，办案人员紧紧围绕电话卡和银行卡来佐证案件事实:用电话卡证明“人员流”“信息流”;用银行卡证明“资金流”;两卡结合辅助以银行账户交易明细、银行客户通知书等证据材料证明电诈犯罪组织→被害人→犯罪事实(后果)之间的关联性，从而形成了严密的证据链条。

同时，由于电诈犯罪是一种典型的链条型犯罪，每个涉案人员在案件中所处环节和所起作用不同，在案件事实认定中，如何运用证据证明诸如被追诉人参与时间、行为方式、有无犯意联络等问题，对于准确查明案件事实具有重要作用。“检例第67号”中，办案人员以查明“行为轨迹”为主线，综合运用网络电话的通话记录、Skype聊天记录等电子数据，辅助以犯罪嫌疑人供述及证人证言等证据相佐证，准确查明了涉案人员在犯罪集团中的地位和作用，从而区别出主犯和从犯，对本案作出了公正处理。

围绕“合法性”和“客观性”两属性

确立审查重点

“检例第67号”中，检察官通过对证据材料合法性和客观性的全面细致审查后及时发现问题，并通过引导补充侦查解决相关问题，从而筑牢了全案的证据基础。

第一，合法性。一般而言，谈及刑事证据的合法性问题时，往往是从取证主体、取证程序和证据形式三个角度着手，而对于境外获取的证据材料，在合法性审查上则更为复杂。“检例第67号”中，办案人员对相关证据材料的合法性审查从几个问题层面递进:首先，审查证据材料在形式上是否符合我国刑事诉讼法的规定，解决材料形式合法性问题;其次，通过审查相关条约、司法协助协议等证据材料解决境外执法人员的取证在我国的“适法性”问题;再次，对移交程序进行审查，解决证据保管链的完整性问题。此外，对于当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的来自境外的证据材料，也对其是否按照规定经过了公正和认证等法定程序进行了审查。这种细致全面的审查，保障了境外证据在我国刑事诉讼语境中的可采性。

第二，客观性。就其属性而言，电子数据属于实物证据的一种，因此从证据客观性的形式要件看，它是客观存在的。但电子数据又是一种特殊的实物证据，它在生成、提取、流传、运用等环节都存在伪造或毁损的可能性，这种特性使得除了要从电子数据本身判断其客观性，还需要根据其与犯罪事实之间的关系、与相关证据的联系以及与全部犯罪事实的关系，多方面判断电子数据的客观性。综合域外及我国相关立法规定来看，当前对电子数据的客观性审查主要是从形式和内容两个层面进行。在形式上，主要审查以下方面:一是电子数据的生成、传输和存储的硬件及软件系统是否可靠，系统运行是否正常，传输和存储是否有加密等安全措施;二是电子数据的制作主体、制作方法以及制作方法是否可靠;三是电子数据的内容是否完整，有无人为增加、删除或篡改。在内容上，一般通过证据之间的相互印证来审查电子数据内容的客观性。“检例第67号”中，在形式客观性审查上，检察官一方面审查存储介质，另一方面以“无污损鉴定”的技术标准对电子数据的提取、保管、流转等过程进行审查。在内容客观性审查上，检察官一方面审查在案言词证据能否与电子数据相互印证、不同电子数据间能否相互印证，另一方面通过言词证据、书证、物证等证据呈现电子数据与案件事实的关联性，通过电话卡、银行卡、言词证据等建立起电子数据与被害人及犯罪嫌疑人的关联性。这种体系性解决方案极具借鉴意义。

围绕“原始性”和“完整性”两标准

明确鉴定需求

原始性和完整性是保障电子数据客观性的前提，“检例第67号”中的“无污损鉴定”实际上就是围绕电子数据的原始性和完整性展开。可以说，正是办案检察官对鉴定工作的重视，使得本案中涉案电子数据的证据能力和证明力都得到了增强，从而保证了诉讼的顺利推进。

文章来源：《法学杂志》 网址: http://www.fxzzzzs.cn/zonghexinwen/2022/0209/1027.html