「法学汇」跨境电信网络诈骗案取证策略与证据(3)

第一，原始性。电子数据具有易篡改、易湮灭、隐蔽性强等特点，从而导致它的原始性很容易受到损坏，因此，在利用电子数据作为证据证明某个待证事实过程中，如何证明其原始性就成为解决问题的关键。本案审查起诉阶段，办案检察官敏锐地发现电子数据“无污损鉴定意见”的起始基准时间晚于犯罪嫌疑人归案时间11个小时，不能排除此期间电子数据被污损的可能性，因此通过补充侦查实现了鉴定起始基准时间与抓获犯罪嫌疑人并起获涉案设备时间的一致性，从而保障了电子数据的原始性。

第二，完整性。电子数据的完整性，不仅是指对涉案电子数据无遗漏、无毁损的提取，还包括对电子数据进行的“全面提取”。众所周知，计算机的软件、硬件环境会影响、改变电子数据的形态。“检例第67号”中有一个细节，即检察人员会同侦查人员共赴鉴定机构向技术专家咨询，从而知悉电子数据“无污损鉴定”的具体要求，明确了提取、固定电子数据的范围、程序等问题的解决思路，从而为鉴定工作提供了合格检材，保障了鉴定工作顺利进行。这种做法极具启示意义:电子数据的完整提取作为一种对技术要求较高的取证行为，在缺乏技术专家指导的情况下，一般侦查人员很难实现对复杂电子数据的完整取证，如果能够在侦查取证阶段及时向鉴定专家咨询，了解电子数据的鉴定标准和检材需求，就能够更有针对性地制定取证预案，从而更准确、更高效地实现完整取证。

此外，电子数据的勘验和鉴定是两种不同的诉讼行为:勘验是由侦查人员依法进行的取证工作，鉴定是鉴定人运用专门工具和专门知识所进行的检验分析工作，两项工作的主体不同、目的不同，不能将二者混淆。“检例第67号”中，检察官及时纠正了将《司法鉴定书》代替《勘验笔录》的做法，从而避免了产生“以鉴代勘”的质疑，进而保障了取证程序和鉴定程序的合法性，对此值得称赞。(作者:重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院教授、司法鉴定中心主任 王志刚)

基于“双重载体”特性

明确数据真实性审查路径

电信网络诈骗案件中，电子数据占据了犯罪所涉证据类型的主导地位，电子数据对于诈骗事实认定、犯罪嫌疑人身份确定以及犯罪数额计算等均起着重要作用。由于电子数据缺乏稳定性，极其容易被篡改或损坏，因此，司法实践中办案人员在审查判断电子数据时，面临最突出的问题就是证据的真实性问题。“张凯闵等52人电信网络诈骗案(检例第67号)”(下称“检例第67号”)提出，“对电子数据应重点审查真实性”，从存储介质、电子数据本体、电子数据内容三个方面分步骤、分层次对电子数据真实性进行审查，可操作性强，对司法办案具有一定的参考价值。

电子数据的双重载体

与刑诉法中传统的实物证据相比，电子数据的形态多样，本质上是二进制表示的“编码数据”，无法单独存在，不能被人直接感知，必须存储或者记录于计算机、手机等设备当中，但是电子数据无法通过存储介质证明案件事实，而是将以电子形态存储的数据转化之后来表达证据事实。因此，电子数据所包含的“证据事实”与其外在表现形式出现了分离，呈现出双重载体的特点。其外在载体主要是承载电子数据的存储介质，在电信网络诈骗案件中主要包括诈骗犯罪组织在实施犯罪活动过程中所使用的电脑、手机等涉案设备;内在载体则是表达电子数据的证据事实，并使电子数据能够被感知的包括文字、图片等在内的各种形式，如诈骗犯罪组织使用的网络电话拨打记录清单、犯罪分子之间以及和被害人之间的通讯工具联系或实施诈骗的记录等。

电信网络诈骗案件电子数据真实性审查路径

检察机关在办理“检例第67号”案时，关注到了电子数据“双重鉴真”的问题，围绕电子数据双重载体特性，分步骤、分层次分别对电子数据的外在载体、内在载体以及具体内容进行审查，确保了从境外起获设备中提取、恢复的电子数据的真实性，为案件事实的认定打下基础。

首先，对电子数据存储介质的真实性进行审查。电子数据存储介质的真实性，是指存储电子数据的载体、设备在整个刑事诉讼过程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被替换、破坏等问题。电子数据存储介质的真实性，主要包括两个方面的要求:

文章来源：《法学杂志》 网址: http://www.fxzzzzs.cn/zonghexinwen/2022/0209/1027.html