【法学汇】办案指引：消费模式创新还是新型网(2)

从组织、领导传销活动罪的立法背景和罪状的规定看，该罪的入罪法理即社会危害性的判断根据，就是行为人通过制造一个高度风险且带有欺诈性的经营模式，进而导致数量较多参与人的财产利益处于高度风险乃至造成直接损失，进而严重危害了经济秩序乃至社会秩序。与直销模式不同，这种经营模式本身就是高风险的，且达到一定程度必然难以为继并造成多数参与人的财产损失。与财产犯罪不同，这种高风险依托于一定的经营活动，且针对多数人，也正因为如此，该罪属于典型的经济犯罪，而非财产犯罪。刑法对该罪罪状的规定、解释性文件对该罪组织层级和人数的界定，就是以形式化的描述方式来界定这种高风险的经营模式，进言之，法律和《意见》将该罪的首要特征定位在这种模式上，相形之下，解释性文件对“骗取财物”反倒进行了较为宽泛的界定。就“检例41号”而言，其“要旨”内容也聚焦在传销模式的界定上，而本案争议的焦点也在于，从“入门费”“设层级”“拉人头”等因素进行判断，金乔网经营模式是否属于非法传销模式。可以说，只要认定涉案经营模式符合上述《意见》第1条所规定的特征，对该罪的认定已经完成大半。

当然，《意见》对非法传销模式的界定采取了形式化的判断标准，没有给出实质性的判断根据。基于以上分析，应当认为，实质性的判断根据就是，行为人通过这种模式创设能够造成他人财产重大损失的高度风险，且对该风险不加干涉必然会导致他人重大财产损失。当行为人推出这种经营模式并付诸实施，这个高风险就现实存在了；对风险程度的判断，不需要进行事后判断，从其经营模式就可以进行判断，也就是从参与传销人数、计酬模式、返还本金方式等因素，就可以测算出其模式的风险程度、开始给参与者造成损失的时间点以及损害程度。在具体案件处理中，对非法传销模式的判断，首先需要根据《意见》第1条进行形式化判断，但在一些情况下，有必要进一步从实质上进行判断，即行为人创设了一个多层传销的经营模式，是否会对参与人造成财产损失的高风险。“检例41号”中公诉人在证明被告人行为具备《意见》第1条所规定的非法传销的形式特征同时，也提到了风险的积累、放大必然导致资金链断裂，进而导致参与人财产损失的后果。如此证明，能够更好地说明被告人的行为性质及危害性。

实践中，组织、领导传销活动罪的认定重心放在传销模式的判断上，但这并不意味着，对该罪罪状中“骗取财物”的认定可有可无。如前所述，法条中的“骗取财物”，说明这种传销模式带有欺诈性，即对多数参与人而言，其并不清楚这种模式的高风险以及可能造成的损害，尽管他们对上下游活动及取酬方式是明知的。从这个角度讲，对“骗取财物”的认定，主要是判断行为人所创设的传销模式是否具有欺诈性，如此也与这种传销模式的高风险性联系起来：传销模式的高风险性就意味着，其实施必然会造成多数参与人的财产损失，而行为人没有告知参与人这种高风险，换言之，如果参与人尤其是后参与传销的人知道存在这种高风险性，那么就不会加入。所以，在具体案件处理过程当中，仍应对是否具有“骗取财物”的事实进行认定。由于本罪不属于诈骗犯罪，因而没有必要认定行为人是否具有非法占有的目的；虽然该罪属于牟利型的犯罪，但行为人是否从创设并实施非法传销模式中获利以及获利金额，对于本罪认定无关紧要。

“检例41号”对组织、领导传销活动刑事案件的“要旨”的归纳以及指导意义的提出，有助于我们准确认识该罪的入罪法理和出罪事由。这提示我们，对经济犯罪的认定，不能简单地套用财产犯罪的解释原理和认定逻辑，应当充分认识到经济犯罪的特殊性，这就是行为人从事违法活动带有高风险性，进而对其他市场经济主体、市场经济秩序形成危险乃至造成损害，在很多经济类刑事案件中，行为人的违法犯罪活动也具有经济活动的“外观”，但其创设了高风险而且不予有效管控或者根本无法控制，进而造成他人的经济损失和经济秩序的破坏。

以控辩思维穿透式审查法判断构成要件

“在证据运用过程中，除了强调涉及入门费、设层级、拉人头等传销基本特征证据，还应围绕企业资金投入、人员组成、资金来源去向等方面的证据揭示传销网站的经营特征与其他合法经营网站的区别。”

文章来源：《法学杂志》 网址: http://www.fxzzzzs.cn/zonghexinwen/2021/0712/760.html