【法学汇】办案指引：消费模式创新还是新型网(3)

检察指导性案例的指导意义不仅仅体现在静态的规则指引，还体现在动态的证据运用、指证示证、法律适用，其应用也不仅仅是“要旨”结论的援引，更是程序、实体、工作方法、办案理念、以案释法等全方位的应用。检例41号指导性案例对于办理新型网络传销案件就具有极强的司法应用价值与普法宣传效用。

新型网络传销的类型及特点。指导性案例在司法活动中的适用，在法学方法论上不同于法律、司法解释的三段论式的形式逻辑推理，而是以类比推理的方式获得司法结论。指导性案例的生命力主要取决于实践中类似案件的存在及指导性案例对实践中疑难、复杂、分歧问题的合理解决。近年来，新型网络传销案件不断增多，疑难复杂程度明显加大，呈现出多种表现形式，包括网络购物返利模式、虚拟币模式、原始股模式、微商传销模式、广告盈利模式、慈善互助模式等等。

可以说，目前新型网络传销案件的共性特点在检例41号指导性案例中得到了集中展现。一是传销主体的公司化、集团化。传销组织多鼓吹自我的经济实力，甚至吹捧自己有外资、港资背景，因而常常以公司的面目出现，并以集团公司作为“支撑”。检例41号案例中，被告人就在香港先行注册了小乔国际集团，后又在上海成立了食品、生物科技、公司管理等公司，对外宣传要以全集团200多亿的资金实力大力发展金乔网，而实际均系空壳公司。二是传销方法上以“创新”伪装，并寻求专家、学者等背书。传销组织一直在追逐当前的社会热点，玩弄概念，以“金融创新”“互联网经济”等作为伪装，并积极邀请专家学者等为其企业站台。为吸收民众及商家加入金乔网，被告人先后策划在福州、上海、北京等地召开招商会或论坛，并邀请当地学者等参与宣传金乔网的经营模式。三是传销方式上以“静态收益”“动态收益”作为主要方式。按人数计酬是传销的主要特点，按传销的内部话语就属于“动态收益”，而按照资金数额大小按比例给予回报属于“静态收益”。金乔网中的推荐奖金属于“动态收益”，而“消费返利”属于静态收益。四是传销利用互联网进行。通过设立传销网站、专用App等方式进行传销。被告人就先后开发了“经销商管理系统网站”“金乔网商城网站”。

检例41号指导性案例的办案路径指引。如何区分金融创新与网络传销，准确认定组织、领导传销活动罪的构成要件，有效收集、运用证据指控这类犯罪，是司法实践中检察官办案的一大难题，检例41号指导性案例为新型网络传销案件的具体办案路径提供了指引。

（一）以穿透式审查方法实质判断组织、领导传销活动罪的构成要件。组织、领导传销活动罪要求具有“入门费”“设层级”“拉人头”的客观特征。但近年来，传销活动越来越隐蔽，欺骗性越来越强，对外也没有明显的层级，获利表面上也没有直接与增加人数挂钩。传销组织为其传销活动披上种种面纱，极尽伪装之能事。对此，在组织、领导传销活动罪特征的具体判断上，不能为传销活动的表面形象所迷惑，而应透过现象看本质，揭开其伪装的面纱，进行穿透式审查，予以实质判断。

检例41号案例在“要旨”部分中采用的“变相”一词，以及“指导意义”部分中“不管其手段如何翻新”的叙述，均是“穿透式审查”方法的说明。而“指控与犯罪”中公诉人答辩部分实际系“穿透式审查”的具体展开。具体来说，“保证金”表面上是经销商会员开立店铺所必需，“10%消费款”表面上是经销商对会员的让利，但实际上会员缴纳保证金的目的不在于开设店铺，而在于获取推荐奖金和返利款。10%的消费款表面上是由商家上交给金乔网，但线下的消费只不过是幌子，实际上是消费者以10%的入门费，去博取金乔网承诺的200%的返利。因此，本案仅有保证金、商家让利之名，而没有保证金、商家让利之实，属于变相缴纳入门费。在设层级的认定上，不少传销组织为了规避法律规定，内部不再有明显的层级划分，但只要上级可以通过下线发展会员获取收益就要认定存在层级关系。如本案中，鉴定人出庭说明本案经销商会员有68层，实行无限代计酬，就证明了这种层级关系。拉人头则可能表现为表面的以销售业绩计酬，实质上仍属于以发展人员的数量计算收益。金乔网区域代理制度就属于这一情形。

（二）以控辩思维厘清金融创新与违法犯罪的界线。指控的本质是说服，检察官不仅仅要通过举证、质证、法庭辩论说服法官接受指控的主张，还需要说服旁听的群众，达到良好的释法说理效果。庭审指控的过程不单纯是说服法官的过程，因此不能简单地以构成要件的诠释去落实指控任务，还需要积极回应、驳斥辩方的观点，让旁听群众认可检察机关指控的正确性。

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