【法学汇】揭开网络借贷中介机构非法集资行为(2)

最高法在2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《2010年解释》）第1条中，在形式要件的层面，将非法性、公开性、利诱性和社会性确立为非法吸收公众存款罪成立的四个特性。但是，上述“四性”特征能否适用于后发的利用P2P网贷进行的非法吸收公众存款罪呢？为此，“检例第64号”明确以下要旨：“单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。”从具体内容看，该要旨就是以“四性”特征为纲要，对应地解析“四性”特征在P2P网贷背景下认定非法吸收公众存款罪的具体适用问题。具体表现如下：

第一，对于“非法性”的认定，《2010年解释》确立了二元认定标准：（1）形式认定标准：未经有关部门依法批准；（2）实质认定标准：借用合法经营的形式吸收资金。在对“检例第64号”案的“非法性”进行认定时，被告人辩称其集团的线上平台是在经营正常的P2P网络借贷业务，不需要取得金融许可牌照，在营业执照许可的经营范围内即可开展经营。对此，公诉人围绕理财资金的流转对被告人进行重点讯问，证明集团通过直接控制理财客户在第三方平台上的虚拟账户和设立托管账户，揭示该线上业务是在归集客户资金而形成的资金池，并且进行控制、支配和使用，其已经从网络借贷的“信息中介”异化为“信用中介”。一字之差，本质迥异。有鉴于此，为了防范和化解重大金融风险，“检例第64号”在“指导意义”第3点将网络借贷信息中介机构的性质明确地界定为：依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务；信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。正是通过资金池判断这种“穿透式”证据审查，并且依据《2010年解释》关于借用合法经营的形式吸收资金的“实质认定标准”，公诉人揭开被告人假借开展网络借贷信息中介业务之名的“外衣”。这正如“检例第64号”在“指导意义”第2点所述：准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是伪创新，是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动。

同时，吸收存款是商业银行的最为基础的业务，可谓是商业银行的生命线。我国商业银行法第11条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。但是，杨卫国等人实际上是从事直接或间接归集资金，甚至进行自融或变相的自融活动，在本质上属于吸收公众存款。有鉴于此，“检例第64号”在“指导意义”第1点明确提及：向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。这实际上是再次体现出《2010年解释》第1条关于“未经有关部门依法批准”的形式认定标准。

第二，“公开性”成为非法吸收公众存款罪成立的特征之一，主要是考虑到是否向社会公开宣传，是区分非法集资与合法融资的关键之所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。在“检例第64号”中，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，致使集资信息在社会公众中大范围地快速扩散，加速了集资规模的快速扩张，导致余人参与其中，这符合“公开性”认定的外在特征。

第三，从各种非法集资的产生和发展历程看，为了诱使广大公众参与到集资活动中，其必然伴随着高利率的有偿回报，这是非法集资活动不可缺少的诱因。正是基于对此规律性的认识，《2010年解释》将“利诱性”规定为：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。在“检例第64号”中，非法集资活动表现为根据理财产品的不同期限，约定7%至15%不等的年化利率，并且通过明示年化收益率、提供担保等方式，承诺向理财客户还本付息。这符合“利诱性”成立的经济特征。与此同时，鉴于给付回报是将集资参与人引入圈套的诱发剂，也是集资参与人的被害要因，故从这个角度上讲，

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